ÀS 14:45:56 - Não Concedida a Medida Liminar Parte: ESTADO DO MARANHÃO; Decisão: Decisão - GAB. DES. MARCELO CARVALHO SILVA
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5.460/2014 - SÃO LUÍS
PROCESSO Nº 0001122-10.2014.8.10.0000
Agravante
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Estado do Maranhão
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procurador
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Carlos Santana Lopes
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agravados
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Domingos Francisco Dutra Filho, Ubirajara do Pindaré Almeida Sousa
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Advogado
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Alberto Froz Duarte
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litisconsorte
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Joaquim Washington Luiz Oliveira
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advogado
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Não constituído nos autos
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Relator Substituto
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Desembargador Marcelo Carvalho Silva
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DECISÃO
I. Relatório
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Maranhão, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís que, nos autos da ação popular movida por Domingos Francisco Dutra Filho e Ubirajara do Pindaré Almeida Sousa, deferiu a liminar requerida "para o fim de suspender o procedimento de indicação pela Assembleia Legislativa em relação à escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão ora em tramitação, inclusive a sua eleição, para ensejar a que se afira a observância do devido processo legal (legislativo) na sua realização".
A inicial da ação popular narra que, após a aposentadoria do Conselheiro Yêdo Flamarion Lobão do Tribunal de Contas do Estado, foi lançado pela Presidência da Assembleia Legislativa, edital de convocação de interessados em concorrer à vaga de conselheiro do TCE/MA e que tal instrumento estaria eivado de vícios.
Os defeitos apontados pelos autores da ação popular foram: a) ausência de publicidade do edital de convocação, já que estabeleceu que as inscrições dos candidatos deveriam ser realizadas entre os dias 14 e 19 de novembro de 2013, mas que somente teria sido publicado no Diário do Estado no dia 18 de novembro de 2013 e b) que o edital estabeleceu requisitos aos candidatos não previstos nas Constituições Estadual e Federal.
Os autores alegaram, ainda, que o escolhido pela Assembleia Legislativa, o litisconsorte Joaquim Washington Luiz Oliveira, não preenchia os requisitos necessários ao cargo.
Após o deferimento da liminar pelo juízo a quo, na qual foi acolhida, em cognição sumária, apenas a alegação de ausência de publicidade do edital de convocação dos interessados em candidatar-se à vaga de conselheiro do TCE-MA, sobreveio o presente agravo de instrumento, no qual o Estado do Maranhão alega:
a) que o edital de convocação foi publicado na Edição do Diário da Assembleia datado de 14 de novembro de 2013, cumprindo-se todas as formalidades legais exigidas;
b) que não há comprovação de qualquer ato lesivo ao patrimônio de qualquer ente público, o que vedaria a utilização da ação popular para anular o ato indicado como ilegal;
c) que a Assembleia Estadual possui competência exclusiva para eleger conselheiros do TCE para as vagas de sua responsabilidade, não podendo o Judiciário imiscuir-se na matéria;
d) que não há provas do direito alegado pelos agravados;
e) que é vedada a concessão de tutela antecipada em face da fazenda pública em sede de ação popular;
f) que, mesmo que se admita a concessão de tutela antecipada em face da fazenda pública, não estariam presentes os requisitos autorizadores.
Com base nesses argumentos, e alegando a presença de periculum in mora, requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo para que sejam suspensos os efeitos da decisão do juízoa quo.
Às fls. 58/60, foi determinado que o agravante juntasse o "comprovante de publicação do edital de convocação de interessados a concorrer à vaga de Conselheiro do TCE/MA e dos documentos que instruíram a inicial da ação popular, visto que essenciais para a compreensão da controvérsia, sob pena de não conhecimento do recurso".
Em petição de fls. 63/87, o Estado do Maranhão juntou a edição nº 175 do Diário da Assembleia.
Ato seguinte, nova determinação para que o agravante juntasse os documentos que instruíram a inicial da ação popular às fls. 89/90.
O agravante cumpriu o determinado às fls. 92/129.
Vieram conclusos.
É o relatório.
II. Do juízo de admissibilidade
Verifico a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade: a) cabimento (o agravo é o recurso apropriado à insurgência contra decisão interlocutória -CPC, art. 522); b) legitimidade(vez que o agravante tem decisão que lhe foi desfavorável, ex vi do art. 499, do CPC); c) interesse (o recurso poderá se converter em vantagem ao agravante); d) inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer (não houve renúncia, aquiescência ou desistência).
Por outro lado, estão igualmente atendidos os requisitos extrínsecos exigidos para o regular andamento do presente feito: a) tempestividade (o recurso foi interposto dentro do prazo previsto em lei -CPC, art. 522); b) regularidade formal (foram respeitadas as formalidades disciplinadas pelo CPC); e c) preparo (verifico a dispensa do pagamento das despesas processuais).
As peças obrigatórias, bem como as facultativas, necessárias ao deslinde da matéria, foram juntadas, de forma a propiciar seu conhecimento.
Consigno, ainda, que se acham presentes os requisitos para o processamento do presente agravo pela modalidade instrumentada. Com efeito, trata-se de recurso manejado contra decisão que deferiu pedido de liminar em ação popular,hipótese em que a urgência é ínsita ao provimento que está sendo postulado.
A modalidade retida, portanto, é incompatível com a espécie, sob pena de se esvaziar o próprio pedido. É que, como cediço, o agravo retido possui devolutividade diferida, de modo que a apreciação da matéria nele veiculada somente será possível quando de eventual recurso de apelação conhecido pelo Tribunal.
O processamento do presente recurso, portanto, deve ser realizado pela modalidade instrumentada.
III. Fundamentação
III.I Ausência de prejudicialidade do agravo de instrumento
Consoante relatado, este agravo de instrumento foi interposto pelo Estado do Maranhão contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís que, nos autos da ação popular nº 56.417/2013, ajuizada por Domingos Francisco Dutra Filho e Ubirajara do Pindaré Almeida Sousa, concedeu a liminar requerida, determinando a suspensão do procedimento de indicação pela Assembleia Legislativa em relação à escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, inclusive a realização da eleição, ante a constatação de violação ao princípio da publicidade.
É verdade que, em momento anterior, o Estado do Maranhão ingressou com pedido de suspensão de liminar (processo nº 58.060/2013), que foi deferido pelo então Presidente desta Egrégia Corte, Desembargador Antônio Guerreiro Júnior, a qual foi confirmada por acórdão do Órgão Especial quando do julgamento do agravo regimental nº 58.685/2013, conforme ementa nos seguintes termos:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. PERSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DECISÃO QUE DEFERIU O PLEITO SUSPENSIVO. VIOLAÇÃO À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADA. ANÁLISE DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e às economias públicas. Não se examinam, no pedido de contracautela, os temas de mérito da demanda principal. (STJ, REsp 1282495/PR, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, 2ªT, DJe 16/03/2012).
II - Havendo indevida ingerência do Poder Judiciário em matéria interna corporis do Poder Legislativo, resta configurada lesão à ordem pública, em razão da afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes. Suspensão de liminar deve ser mantida; Regimental que se nega provimento à unanimidade."
(Agravo Regimental nº 58.685/2013, Órgão Especial, Rela. Desa. Cleonice Silva Freire, julgado em 29.01.2014)
No entanto, isso não retira o interesse recursal do agravante, vez que a própria Lei nº 8.437/1992, no art. 4º, § 6º, permite a utilização concomitante do pedido de suspensão de liminar e do recurso cabível consoante a lei processual, in litteris:
"§ 6º A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo." (grifei)
Não há, pois, qualquer relação de prejudicialidade entre o pedido de suspensão de liminar e o agravo de instrumento, até porque possuem finalidades distintas: o primeiro visa sobrestar a eficácia da decisão proferida contra o poder público, sob a alegação de perigo de lesão à ordem pública; já o segundo objetiva a reforma do decisum, sem estar vinculado a nenhuma fundamentação específica.
Na suspensão de liminar, não se discute o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente sua capacidade de ocasionar lesão aos interesses públicos elencados na Lei nº 8.437/1992, diferentemente do que ocorre no agravo, em que se analisa eventual error in judicando ou error in procedendo da decisão atacada, procedendo-se à sua reforma ou anulação conforme o caso.
Nesse sentido, colaciono os ensinamentos de ELTON VENTURI (in Suspensão de Liminares e Sentenças Contrárias ao Poder Público, 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 99/101), citando tese de doutorado de MARCELO ABELHA RODRIGUES, in verbis:
"Como já destacado, não possuem os pedidos de suspensão natureza recursal. Assim sendo, não se confundem com o recurso interponível para impugnar a decisão contrária ao Poder Público, motivo pelo qual ambas as vias são, em tese, compartilháveis.
Enquanto o pedido de suspensão tem o específico objetivo de retirar a eficácia da decisão judicial, o recurso visa à cassação ou substituição da decisão recorrida, de maneira que não há que se aludir à carência de interesse processual na dedução do incidente de suspensão pela mera interposição de recurso cabível.
A utilização concomitante do recurso cabível e do pedido de suspensão, aliás, hoje é expressamente autorizada por força do § 6º do art. 4º da Lei nº 8.437/92, após a alteração determinada pela MP 2.180-34, asseverando-se que "a interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo". Ou seja, aparentemente nada obstaculiza a conjugação dos recursos ordinários (e mesmo os extraordinários) e do incidente de suspensão, este último deduzido autonomamente em relação àqueles.
(...)
Enfrentando o tema em sua tese de doutoramento pela PUC-SP, MARCELO ABELHA RODRIGUES conclui pela legalidade da cumulação mencionada, fundando-se na premissa de os institutos possuírem naturezas diversas e, sobretudo, no fato de ser distinto o fumus boni iuris que embasa um e outro instrumento.
Após negar a natureza cautelar dos pedidos de suspensão, afirma o processualista capixaba que "no incidente requerido ao Presidente do Tribunal não se discute a juridicidade ou não da decisão, simplesmente porque o objetivo deste remédio não é por uma nova decisão no lugar. O presidente não funciona nem poderia funcionar como revisor dos atos do juiz, já que para isso existe recurso próprio para órgão colegiado do tribunal. Ao contrário, o efeito suspensivo que pode ser concedido no recurso de agravo faz parte do próprio recurso de agravo (sendo medida acessória que pode ser requerida pelo recorrente) e, por isso, atrelado ao seu pressuposto, qual seja, retirar do universo jurídico, por um órgão colegiado, uma decisão que está eivada de vício (de procedimento ou de juízo), e que, pela possibilidade de que possa causar dano enquanto o recurso pende de julgamento, permite ao relator desse recurso, mediante requerimento, suspender-lhe a execução. Ora, parece claro que, embora o perigo da demora possa ser o mesmo num e noutro caminho, é indiscutível que a relevância do fundamento que justifica a utilização de um e de outro caminho são absolutamente distintos, justamente porque cada um destes fundamentos está relacionado com a própria essência do instituto escolhido"." (grifei)
Em sede jurisprudencial, colaciono o seguinte julgado nesse sentido, verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. OBRAS DE INFRAESTRUTURA. AEROPORTO DO GALEÃO. ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO SUSPENSÃO. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 3º do art. 15 da Lei 12.016/2009, "A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão (...)". 2. Da simples exegese do art. 15 da Lei 12.016/2009 e seus parágrafos, constata-se que não há falar em usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar o pedido de suspensão requerido pela Infraero. A uma porque a interposição do agravo de instrumento não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão (§ 3º); a duas porque não houve indeferimento do pedido de suspensão a possibilitar novo pedido de suspensão às Cortes Superiores (§ 1º); a três porque a possibilidade de pedido de suspensão, a que se refere o § 2º da mencionada legislação, pressupõe o desprovimento de agravo de instrumento e, na hipótese, à época em que foi proferida a decisão ora impugnada, ainda não havia desfecho definido nos agravos de instrumento interpostos. 3. A suspensão do procedimento licitatório, já consolidada com a celebração do contrato de prestação de serviço, tendente à realização de importante obra de infraestrutura aeroportuária, vinculada, entre outros, à Copa do Mundo 2014 e às Olimpíadas 2016, sem a cabal demonstração de existência de vícios insanáveis que macule o certame, é potencialmente lesiva à ordem e à economia públicas, mormente diante da notória necessidade de observância ao já apertado cronograma para adequação das instalações dos aeroportos às exigências dos eventos que o país sediará. 4. Agravo regimental improvido.
(TRF-1 - AGR SLT: 36119 DF 0036119-72.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Data de Julgamento: 01/12/2012, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: e-DJF1 p.534 de 11/01/2013) (grifei)
Portanto, diante da diversidade de finalidades dos instrumentos processuais em questão, não se pode falar em prejudicialidade do agravo de instrumento em razão da suspensão de liminar deferida pelo Presidente do Tribunal e confirmada pelo Órgão Especial.
Entender o contrário seria dizer que o órgão julgador competente (no caso, a 1ª Câmara Cível) está impedido de rever a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau, o que desvirtuaria todo o sistema processual, funcionando o Presidente do Tribunal como instância revisora das decisões proferidas pelos magistrados de base.
O Presidente do Tribunal, na suspensão de liminar, analisa a matéria sob o estrito ângulo da ocorrência de lesão à ordem pública, não podendo adentrar no juízo de acerto ou desacerto da decisão proferida contra o Poder Público. Esta função cabe precipuamente aos órgãos fracionários (Câmaras Cíveis Isoladas), que farão o juízo de manutenção, reforma ou anulação do decisum recorrido.
O fato de a Lei nº 8.437/1992, em seu art. 4º, § 9º, mencionar que a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito da ação principal não impede que o ente público lance mão de recurso visando à reforma do decisum contra si proferido, pois isso lhe trará uma situação processual mais favorável, remanescendo, dessa forma, o interesse recursal.
Sobre o tema, escreve ALEXANDRE CÂMARA (in Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 14a ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 70), in verbis:
"A segunda "condição do recurso" é o interesse em recorrer, que pode ser definido como a utilidade do provimento pleiteado através do recurso. Haverá utilidade no recurso interposto quando estiverem presentes a necessidade de interposição do recurso e a adequação do recurso interposto."
Prossegue o autor (ibidem):
"Assim sendo, é preciso, para que haja interesse em recorrer, que a interposição do recurso seja necessária. Significa isto afirmar que somente haverá interesse em recorrer quando o recurso for o único meio colocado à disposição de quem o interpõe, a fim de que alcance, dentro do processo, situação jurídica mais favorável do que a proporcionada pela decisão recorrida."
A decisão proferida em suspensão de liminar, reitero, não possui o condão de reformar o decisum exarado contra o Poder Público, mas apenas de retirar sua eficácia por razões de ordem pública, diferentemente do que ocorre no julgamento do recurso pelo órgão competente, que exercerá juízo pleno de valor sobre o provimento jurisdicional atacado.
III.I Ato "interna corporis": não configuração. Possibilidade de controle pelo Poder Judiciário.
Os autos cuidam de ação popular ajuizada por Domingos Francisco Dutra Filho e Ubirajara do Pindaré Almeida Sousa contra o Estado do Maranhão, impugnando o ato de convocação dos interessados a concorrer à vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, decorrente da aposentadoria do Conselheiro Yêdo Flamarion Lobão.
O cerne da irresignação dos ora agravados consiste na ausência de publicidade do edital de convocação, já que estabeleceu que as inscrições dos interessados deveriam ser realizadas entre os dias 14 e 19 de novembro de 2013, quando a publicação ocorreu no própria dia 14 de novembro de 2013 no Diário Oficial da Assembleia, que circulou apenas em 18 de novembro de 2013, visto que o dia 15 foi feriado (Proclamação da República) e os dias seguintes foram sábado e domingo, bem como na existência de requisitos não previstos nas Constituições Estadual e Federal a serem preenchidos pelos candidatos.
Pois bem.
Inicialmente, considero que a ação popular é sim meio adequado a impugnar o procedimento administrativo de escolha de Conselheiro do TCE/MA.
A ação popular é remédio constitucional colocado à disposição do cidadão para a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (Constituição Federal, art. 5o, LXXIII).
Por sua vez, prescreve o art. 1o da Lei no 4.717/65, in verbis:
"Art. 1o Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos."
A fim de que seja manejada a ação popular, dois requisitos devem ser preenchidos: a) o subjetivo, no sentido de que somente tem legitimidade para a propositura da referida ação o cidadão; e b) o objetivo, que "refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder Público a ser impugnado, o qual deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade" (RTJ 96/1370, 95/1121; RDA 63/237; 110/260; 112/299) (grifei).
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada "a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5o, inciso LXXIII)" (STF - Pleno - ADI 769/MA - Medida Cautelar - Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJ Seção I, 8/4/1994, p. 7.224) (grifei).
A ação popular está sob a iluminura (decoração em cores) de superiores interesses públicos (coletivos), com assentamento constitucional, legitimando subjetivamente o cidadão para reprimir atividade comissiva ou omissiva da Administração Pública.
É, portanto, direito subjetivo do cidadão, movido pelo caráter cívico-administrativo da ação popular, voltado a defender os princípios da Administração Pública.
O saudoso HELY LOPES MEIRELLES, ao tratar da ação popular (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 18a ed. Atualizada por ARNOLDO WALD. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 87), leciona, in verbis:
"É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos." (grifei)
ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo. 16a ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 654):
"A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente as hipóteses de cabimento da ação popular, ao estabelecer, no art. 5o, LXXIII, que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência". (grifei)
Também UADI LAMMÊGO BULOS (Constituição Federal Anotada. 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 335), in verbis:
"A expressão ação popular, na ordem jurídica pátria, designa a legitimidade conferida a qualquer cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, para invocar a tutela do Poder Judiciário em defesa do interesse ut universis. O que a notabiliza é a sua impessoalidade, qualificada como popular, precisamente porque nutre liame com a coisa pública, a coisa do povo, não podendo ser pleiteada em nome do interesse ut singuli, inerente ao cidadão particularmente considerado [grifei]."
Neste ponto, registro que o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento segundo o qual "para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LI, do art. 5o da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico [grifei]" (RE 170.768/SP, ReI. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13.08.1999) (grifei).
Portanto, se, no caso dos autos os agravados, apontam violação de princípios da Administração Pública consagrados na Constituição Federal no âmbito do procedimento destinado à escolha de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, é evidente que esta matéria pode ser trazida ao Poder Judiciário por meio de ação popular.
Cabe, portanto, ao Poder Judiciário analisar se existem as ilegalidades apontadas pelos agravados no processo de preenchimento da vaga de Conselheiro do TCE/MA, porquanto notório o interesse público envolvido.
É interesse de toda a sociedade que o membro de um Tribunal de Contas Estadual seja escolhido em procedimento que observe os princípios constitucionais. Trata-se da Corte que possui a missão constitucional de julgar as contas de todos os administradores públicos, conforme art. 70 e ss. Da CF/88. É a proteção da coisa pública que está em jogo.
Assim, violado algum preceito de índole constitucional no processo de escolha de membro de Tribunal de Contas, seja Estadual ou da União, restarão atingidos, de forma manifesta, o patrimônio público e a moralidade administrativa.
A responsabilidade do escolhido é inegável, vez que deverá exercer as funções preconizadas no art. 71 da Constituição Federal, verbis:
"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados."
No mesmo sentido, é o art. 51 da Constituição do Estado do Maranhão, verbis:
"Art. 51. O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar do seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário do Estado;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, excetuadas as nomeações para provimento de cargos em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembleia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem assim nas demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres a município e a entidades públicas ou privadas.
VI - prestar as informações solicitadas pela Assembleia Legislativa ou por qualquer de suas Comissões sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial e, de igual modo, sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;VII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesas ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
VIII - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade e determinar a reposição integral, pelo responsável, dos valores devidos ao erário;
IX - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembleia Legislativa;
X - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;
XI - fiscalizar a distribuição das quotas-partes pertencentes aos Municípios, provenientes do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e do imposto sobre a propriedade de veículos automotores, instituídos e arrecadados pelo Estado, promovendo a publicação oficial dos índices e valores.
XII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição, especificamente o disposto no Art. 172, incisos I a XI, e seus parágrafos."
Diante dessas relevantíssimas atribuições constitucionais, impõe-se que o procedimento de escolha dos membros dos Tribunais de Contas ostente a maior lisura possível, com obediência estrita aos ditames constitucionais.
Assim, verificada a ocorrência de qualquer ato capaz de macular a higidez desse processo, cabível o ajuizamento de ação popular, tal como veiculado pelos agravados no presente caso.
E pelo que vejo da análise dos autos, a medida liminar pretendida pelos agravados, que foi deferida pelo Juízo de base, merece ser mantida, ante o preenchimento dos requisitos autorizadores.
Com efeito, restou devidamente caracterizada a violação ao princípio da publicidade no procedimento de convocação dos interessados a concorrer à vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão.
A referida vaga foi aberta em razão da aposentadoria do Conselheiro Yêdo Flamarion Lobão, em 15 de outubro de 2013, sendo que o Presidente do TCE/MA designou o Conselheiro Antônio Blecaute Costa Barbosa para atuar como seu substituto, conforme Portaria nº 1.240/2013.
O edital para convocação de interessados a concorrer à vaga de Conselheiro do TCE/MA foi publicado no Diário da Assembleia Legislativa em 14 de novembro de 2013 (fls. 84/85).
Sucede que o prazo para inscrição dos interessados foi estipulado no período de 14 de novembro de 2013 a 19 de novembro de 2013. Ou seja, iniciou-se no mesmo dia em que o edital foi publicado no Diário da Assembleia Legislativa!
Essa circunstância, por si só, já denota a dificuldade que os interessados teriam para entregar toda documentação necessária para o pleito, em prazo tão exíguo, cujo termo inicial coincidiu com a própria publicação do edital no Diário Oficial.
A dificuldade se apresenta ainda maior por se tratar o dia 14 de novembro de 2013 de véspera do feriado da Proclamação da República (dia 15 de novembro de 2013, uma sexta-feira), seguindo-se de sábado e domingo. Assim, dos 6 (seis) dias do prazo, apenas 3 (três) eram dias úteis, o que resulta em manifesto empecilho aos interessados na disputada da vaga de Conselheiro do TCE/MA.
É evidente que a publicação do edital em 14 de novembro de 2013, determinando o início do prazo de inscrição dos candidatos ao cargo de Conselheiro vago nesse mesmo dia, representou manifesta surpresa aos interessados, os quais tiveram que, às pressas, reunir toda documentação exigida.
O ato administrativo em questão transbordou a razoabilidade. Como pode um interessado ser comunicado de um prazo no dia do seu início? E em se tratando de um prazo tão exíguo (seis dias, apenas três úteis), diante de tantas providências exigidas pelo edital de convocação dos interessados ao cargo de Conselheiro do TCE/MA?
Segundo o edital de convocação, os candidatos deveriam apresentar: currículo integral, com a juntada de todos os documentos comprobatórios das afirmações que o currículo fizer, todos em via original ou cópias autenticadas; comprovar mais de 10 (dez) anos de exercício de função pública ou efetiva atividade que exija conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; obedecer ao disposto no Decreto Legislativo nº 151/90.
Como se vê, as exigências do edital não são simples de serem cumpridas. A exiguidade do prazo praticamente inviabilizou os interessados de reunir toda documentação necessária para comprovar os requisitos do edital, ao não ser para aqueles que, eventualmente, possuíam alguma informação privilegiada...
Será que o escolhido para a vaga já estava definido previamente? O procedimento de escolha do novo Conselheiro do TCE foi mera formalidade?
E outro fato grave que deve ser salientado, embora não tenha sido objeto da decisão agravada, é a ausência do preenchimento dos requisitos constitucionais por parte do único candidato que pôde obter a inscrição, o Sr. Joaquim Washington Luiz Oliveira, cuja formação superior é a graduação em História, consoante comprova o próprio sítio eletrônico do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão.
A Constituição Federal é bem clara ao estabelecer os requisitos para ingresso no Tribunal de Contas da União, conforme art. 73, verbis:
"Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior." (grifei)
Tais exigências são aplicáveis aos Tribunais de Contas Estaduais, por força do art. 75 da CF/88, litteris:
"Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros." (grifei)
Nessa mesma linha, o art. 52 da Constituição Estadual, verbis:
"Art. 52. O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, e exerce, no que couber, as atribuições previstas no art. 76 desta Constituição.
§ 1º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior." (grifei)
Indago: quais os notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública podem ostentar alguém graduado em História?
Outro registro necessário diz respeito à exigência contida no art. 1º do Decreto Legislativo nº 151/90, segundo o qual a indicação do candidato ao cargo de Conselheiro do TCE/MA deverá ter o "apoiamento de um terço dos membros da Assembleia, não podendo o deputado assinar mais de uma indicação".
Essa previsão, evidentemente, representa uma ofensa às minorias parlamentares, permitindo que apenas os candidatos apoiados pelo grupo dominante na Casa Legislativa estejam habilitados a concorrer ao cargo vago.
O Constituinte de 1988 pensou em critério eminentemente democrático, viabilizando a pluralidade de ideias, além de conceder às minorias parlamentares o direito de representação.
Essas circunstâncias, repito, ainda que não tenham sido ventiladas na decisão agravada, são de suma importância para o deslinde da causa, evidenciando as máculas do procedimento de indicação ao cargo vago de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão.
Voltando ao ponto anterior, reitero que a publicação do edital convocatório aos interessados a concorrer à vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas deveria ter sido feita em momento anterior ao período de inscrição, até para permitir aos candidatos providências quanto à documentação expressa no edital.
Em verdade, do modo como ocorreu in casu, a publicação do edital representou manifesta surpresa, contrariando, de forma manifesta, o interesse público de preencher a vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão com os candidatos mais aptos do ponto de vista técnico.
Como é sabido, a Administração Pública, ao exercer suas atividades, deve obedecer os princípios expressados no caput do art. 37 do Constituição Federal de 1988, verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifei)
Com efeito, a publicidade dos atos administrativos é traço de relevante significância para a Administração, tendo em vista que a aferição da aplicabilidade dos demais princípios constitucionais que devem reger sua conduta, somente é possível na medida em que haja sua veiculação externa, ou seja, que o ato tenha divulgação.
A República Federativa do Brasil está fundada no pórtico da cidadania, para a qual é imprescindível a transparência da atuação dos agentes da Administração, como forma de propiciar a verificação da legalidade e da eficiência desses atos.
Este princípio, na hipótese dos autos, foi desrespeitado pela Assembleia Legislativa, não sendo possível alegar que se trata de mero ato interna corporis, a escapar do controle do Poder Judiciário.
Ora, a escolha de um Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão pode ocorrer de forma açodada, impedindo a livre concorrência dos interessados no cargo vago? A Assembleia Legislativa tem carta branca para malferir os princípios constitucionais, porque se tratam de atos interna corporis?
A resposta, logicamente, é negativa.
O procedimento administrativo que objetiva ao preenchimento de vaga de Conselheiro de Tribunal de Contas não pode ser considerado mero ato interna corporis e pode sim sofrer controle do Poder Judiciário quando verificada a ocorrência de violação de princípios constitucionais, como no presente caso.
A interpretação da Constituição Federal não é e nunca foi algo que possa ser reduzido às meras vicissitudes e meandros de uma instituição, sob pena de dar-se azo a que cada um interprete o regramento constitucional à sua maneira.
A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.
O mestre Juarez Freitas é incisivo. O Poder Judiciário pode proceder à sindicabilidade de qualquer ato da Administração Pública (in O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. São Paulo: Malheiros, 2009).
O Ministro LUIZ FUX, em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 31.816, foi preciso ao abordar o ponto:
"Preliminarmente, é preciso demarcar que a jurisprudência tradicional desta Corte se consolidou no sentido de que tais assuntos se qualificam como questões interna corporis, considerando-os imunes ao controle judicial. Subjacente a tal orientação encontra-se um resquício da concepção ortodoxa do princípio da separação de poderes, que, de certa forma, ainda visualiza a existência de domínios infensos à intervenção judicial, reservados que seriam à instituição parlamentar, responsável pela solução final de toda e qualquer matéria emergente no seu interior.
Tal concepção, todavia, não parece a mais adequada. Em um Estado Democrático de Direito, como o é a República Federativa do Brasil (CF, art. 1o, caput), é paradoxal conceber a existência de campos que estejam blindados contra a revisão jurisdicional, adstritos tão-somente à alçada exclusiva do respectivo Poder. Insulamento de tal monta é capaz de comprometer a própria higidez do processo legislativo e, no limite, o adequado funcionamento das instituições democráticas. Daí por que se impõe revisitar esta atávica jurisprudência do Tribunal."
Quanto à necessidade de intervenção do Poder Judiciário, colaciono os ensinamentos de ANDRÉ DEL NEGRI (in Processo Constitucional e Decisão Interna Corporis, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 113-114):
"Em nosso sistema jurídico não está permitido ao Legislativo, ao Executivo e nem ao Judiciário, a violação de direitos fundamentais. Se o artigo 2º da Constituição Federal fala emindependência e harmonia (expressão muitas vezes pronunciada de forma aritmética e muito sonora), a independência cada qual das funções a tem (nenhuma função é submetida à serventia da outra). Lado outro, a harmonia é o comprometimento de todas as funções com a textualidade constitucional brasileira. Assim, salienta-se: todas as funções públicas têm que agir de acordo com a legislação. Não há que se falar em abusos travestidos de legalidade, por nenhuma delas. Portanto, não há harmonia se as funções não funcionarem como sistemas abertos (locus de testificação processual) ou se uma das funções apresentar entraves à fruição dos direitos fundamentais dos legitimados ao processo (povo). Se assim o é, necessário repetir o raciocínio: não é possível sustentar teoricamente no ordenamento jurídico brasileiro que a função jurisdicional não poderá interferir nas decisões interna corporis sob pena de interferir no princípio da separação de funções, pois o ponto básico de desacerto teórico é o de que só o Legislativo pode prolatar decisão a respeito de equívocos na aplicabilidade doregimento interno.
É claro, pois, que com o advento da Constituição de 1988, as funções ditas harmônicas e independentes entre si passaram a ter um vaso comunicante que desemboca no Judiciário. Não é mais possível, depois de 1988, no Brasil, a defesa cristalizada ao molde secular de uma separação de "poderes" (as aspas servem para lembrar que a palavra é carregada de mito - mito dos poderes), uma vez que se o Legislativo (qualquer das Casas do Parlamento) quando não cumprir o regimento interno, que é mero procedimento apto a cumprir devido processo legislativo, há como estabelecer uma provocação fiscalizatória. Do contrário, se isso não fosse possível, teríamos um erro teórico gravíssimo que é o de deixar o Texto Constitucional à livre deliberação dos legisladores com a maior garantia de que essa decisão não pudesse ser falsificabilizada. Desta forma, a lei do legislador ficaria confortavelmente imune ao controle de constitucionalidade no processo legislativo, o que consequentemente conduziria a questão a parâmetros de ilegitimidade transformando a decisão interna corporis no túmulo da democracia.(grifei)
Ainda nessa esteira, o magistério de BRUNO CLÁUDIO PENNA AMORIM PEREIRA (in Jurisdição Constitucional do Processo Legislativo: legitimidade, reinterpretação e remodelagem do sistema no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 162/163):
"No contexto do paradigma do Estado Democrático de Direito, a Constituição - não somente considerada como o conjunto de regras jurídicas definidoras das relações do poder político e do estatuto dos governantes e governados, mas, principalmente, como ordem garantidora dos direitos fundamentais - deve possibilitar ao povo, como beneficiários diretos de suas disposições, a sua absoluta invocação, interpretando-a da forma mais aberta e abrangente possível, a fim de dar plena efetividade aos direitos humanos, cuja tarefa é a função precípua e legitimadora da jurisdição constitucional.
Como consequência, a Constituição - inserida em uma ordem política democrática, cuja interpretação é atribuída a uma sociedade aberta de intérpretes, a qual conjuga "todas as potências públicas, participantes materiais do processo social" - tem como espírito e finalidade intrínseca a garantia de participação popular do poder e das decisões políticas, consubstanciada por meio de um processo legislativo democrático, em que haja a plena observância das normas constitucionais, inclusive na aplicação e interpretação das normas regimentais, as quais devem, como consequência lógica, conformar-se com os valores, princípios, normas e regras constitucionais, possibilitando e legitimando, assim, a jurisdição constitucional do processo legislativo, como função essencial da jurisdição constitucional, em prol da plena efetivação dos direitos fundamentais.
Corroborando esse entendimento, o Ministro Celso de Mello asseverou em seu voto, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 22.503-3/DF (DJ, 06 jun. 97):
A imperiosa necessidade de fazer prevalecer a supremacia da Constituição, a que se acha necessariamente subordinada a vontade de todos os órgãos do Estado que se revelam depositários das funções político-jurídicas definidas pela teoria da separação dos poderes, e a inafastável obrigação de tornar efetivas as cláusulas regimentais que disponham, em caráter mandatário e vinculante, sobre o modo de elaboração legislativa legitimam, plenamente, a atuação do Poder Judiciário no processo de formação dos atos normativos, em ordem a permitir, no plano da judicial review, a exata aferição do fiel cumprimento, pelo Poder Legislativo, das diretrizes, dos princípios e das regras inscritas tanto na Lei Fundamental da Repúblicaquanto no regimento interno, que condicionam - considerada a indisponibilidade de determinadas normas regimentais de caráter procedimental - a própria validade e eficácia das resoluções tomadas pelas Casas legislativas." (grifei)
Assim, na hipótese dos autos, não há como admitir a discricionariedade da Assembleia Legislativa de estipular, sem observância do princípio da publicidade, edital com prazo exíguo e publicado sem qualquer antecedência para conhecimento dos interessados, especialmente considerando a complexidade das exigências ali dispostas.
O Poder Judiciário não pode assistir o malferimento das disposições constitucionais, abstendo-se de efetuar o controle que é próprio da sua função de guardião da Constituição, mormente quando provocado por quem de direito.
Esse foi o entendimento manifestado pelo Juízo de primeiro grau ao deferir a liminar pleiteada pelos agravados, determinando a suspensão do procedimento de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, para a vaga deixada pelo Conselheiro Yêdo Flamarion Lobão.
E com todas as vênias ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, entendo que a decisão agravada não representa qualquer lesão à ordem pública, de modo a autorizar a suspensão de liminar.
Com efeito, a suspensão do procedimento de indicação dos candidatos ao cargo de Conselheiro do TCE/MA em nada atrapalharia o exercício das funções na referida Corte de Contas, até mesmo porque já havia sido designado um Conselheiro Substituto, conforme Portaria nº 1.240.
Nesse sentido, destaco trecho da decisão agravada que assim pontuou: "Decisão que se toma ad cautelam, para mais adiante evitar-se mal maior e até porque, pequeno retardamento para observação legal do procedimento constitucional/legal, em nada inviabilizaria o funcionamento daquele órgão de contas" (fls. 27).
Portanto, a liminar proferida pelo Juízo a quo resguardou o interesse público, evitando a ultimação de um procedimento violador das garantias constitucionais.
Lesão à ordem pública ocorrerá, aí sim, caso seja reconhecida a nulidade do procedimento na sentença de mérito da ação popular, quando a nomeação do agora Conselheiro Joaquim Washington Luiz Oliveira deverá ser desfeita. O prejuízo, certamente, será muito maior a todas as partes.
Seria muito mais prudente e recomendável aguardar o desfecho da ação popular, o que, repito, não causaria qualquer lesão à ordem pública, vez que a vaga em aberto poderia facilmente ser exercida pelo Conselheiro Substituto.
Essa situação, por exemplo, é bem comum no Poder Judiciário. Quando um Desembargador se aposenta e é aberto o procedimento para promoção, outro membro do Tribunal permanece na condição de Substituto, até à efetivação do novo Desembargador.
Recentemente, este Tribunal de Justiça teve que aguardar mais de um ano pelo membro que iria preencher o quinto constitucional reservado aos advogados, por conta da discussão sobre a elegibilidade de um candidato que estava sendo travada na Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesse caso, não houve qualquer lesão à ordem pública no fato do Tribunal de Justiça esperar pelo novo membro advindo da advocacia. Pelo contrário, mostrou-se mais prudente aguardar o desfecho da controvérsia no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil, para não se ter dúvidas de que o Desembargador nomeado estava apto a assumir o cargo legalmente.
Assim, não verifico, tal como decidiu o Órgão Especial, que o Poder Judiciário praticou indevida ingerência em matéria interna corporis do Poder Legislativo, de modo a configurar lesão à ordem pública, em razão da afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.
Houve sim o controle de legalidade pelo Poder Judiciário em relação a ato manifestamente contrário aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
A Carta de 1988 inseriu no artigo acima citado, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ou seja, qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser conhecida pelo Poder Judiciário.
Sobre os aspectos históricos de inserção de tal garantia na Carta Magna, e as diretrizes do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, veja-se a lição do Doutor e Mestre FLAVIO GALDINO[1]:
"Na década de 1960 o País é colhido por novo momento de autoritarismo - o chamado "Golpe Militar de 1964". Novamente ocorrerá concentração de poderes - executivos e legislativos - no Poder Executivo. Dessa feita, verificou-se grande empenho por parte daqueles que tomaram o governo em institucionalizar esse poder (não por acaso editaram-se Atos Institucionais), criando um novo manto de legitimidade formal através da jurisdicização de seus atos. Um excelente registro desse período - também injustamente esquecido - vem da lavra do eminente Professor Felippe Augusto de Miranda Rosa.
Considerando a resistência inicial de vários setores do Poder Judiciário em serem cooptados pelo regime autoritário (rectius: em legitimarem o poder ditatorial) - sendo exemplo notável a mais alta Corte do País, o Supremo Tribunal Federal-, mais uma vez o Poder Executivo "constituído" excluiu do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação de determinados atos praticados pelo governo "revolucionário" - desconsiderando-se aqui várias outras medidas adotadas contra magistrados (punições, aposentadorias) e com o escopo de reduzir a amplitude do controle judicial, que de fato foi praticamente anulado durante anos.
Dessa feita a exclusão se deu através de dois movimentos diferentes, um deles deveras ímpar. De um lado, de modo bastante original, houve a transferência para a Justiça Militar da competência para julgar várias espécies de causas "civis", registrando a história que a estratégia do governo militar naufragou, pois embora os julgadores de primeiro grau (militares) fossem submissos aos ditames ditatoriais do governo, o Superior Tribunal Militar, formado por militares de elevada patente e, portanto, com espírito crítico e liberdade de juízo, além de conhecedores do direito, manteve notável independência, reformando decisões favoráveis aos intentos da "Revolução".
De outro lado, a exemplo do que ocorrera na década de 1930, simplesmente excluíram-se da apreciação do Poder Judiciário determinados atos praticados pelo governo militar (por exemplo, medidas adotadas pelo "comando supremo da revolução"). A identidade de situações indicará, como se conclui adiante, uma convergência dos movimentos teóricos.
O famigerado Ato Institucional nº 5, de 1968 (AI-5), excluiu da apreciação do Poder Judiciário qualquer ato praticado com base nele mesmo. Sem embargo de (ao depois) se considerar tal ato inconstitucional, por violação do então disposto no art. 150, § 4º da Constituição de 1967, sua vigência evidenciou uma lacuna irreparável no sistema de prestação e proteção jurisdicional, realmente comprometendo a própria caracterização do Estado brasileiro de então como um Estado Democrático de Direito.
Por fim, essa fase enfrentou ainda a edição da EC 7/77, que instituiu (normativamente) o contencioso administrativo, que aliás já estava previsto na EC 1/69, o qual, contudo, malogrou, não tendo sido amparado pela Carta Constitucional ulterior (e vigente). O contencioso administrativo é entendido como um sistema em que a própria administração exerce função judicante. A doutrina da época - em posição nitidamente revestida de caráter político e libertário - construiu o entendimento de que a criação do contencioso administrativo não impediria a apreciação judicial dos atos administrativos.
Como resposta ao momento político de alijamento do Poder Judiciário, novamente volta-se a considerar como ponto central dos questionamentos e das conclusões, a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário e não as atividades processuais ou mesmo o resultado efetivo do processo.
O reflexo imediato dessa situação política - que mereceu, além da evidente resistência política, severa crítica doutrinária - no plano teórico-jurídico foi a retomada da ênfase na ideia de inafastabilidade do controle judicial 66 como garantia da separação de poderes, redundando na redação do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988.
Evidentemente, considerando o caráter cumulativo dessa evolução, a "nova" inafastabilidade absorve a anterior evolução do conceito de ação, contendo a Constituição previsão expressa de diversas outras garantias processuais (devido processo legal, motivação etc.).
Assim, retomadas as premissas da ubiquidade, tem-se que o princípio da inafastabilidade: (i) é uma resposta aos abusos do Poder Executivo, cuidando preponderantemente da relação entre os poderes; (ii) tem por escopo preservar a separação e o equilíbrio entre os poderes; (iii) é dirigido ao legislador e não ao juiz.
E, além disso, (iv) incorpora as garantias essenciais do processo (contraditório, motivação etc.)." (grifei)
Indago: será que o constituinte de 1988 fixou o princípio acima pensando que poderia sofrer limitação perante o Executivo? Ou o Legislativo?
Ives Gandra da Silva Martins[2]uma das maiores autoridades constitucionais deste país é incisivo quando diz:
"É, talvez, um dos mais relevantes dispositivos do art. 5º. O Poder Judiciário é um poder neutro e por essa razão, sou contrário ao seu controle externo. O Judiciário é um poder técnico, que deve dar a garantia aos cidadãos e, de certa forma, controlar os poderes políticos, o Executivo e o Legislativo, para respeitarem a lei e a Constituição e não cometerem abusos contra a cidadania. Todos os cidadãos têm o direito de obter a prestação jurisdicional. Todo cidadão pode ir a juízo, inclusive contra o Estado, para fazer valer os seus direitos. O direito de pedir a proteção ao Judiciário ou pleitear a defesa de determinados interesses não pode ser obstado. (...) O direito de recorrer ao Judiciário é assegurado a qualquer pessoa. (...) Dentro dessa linha, o dispositivo é fundamental porque dá a todo cidadão o direito de fazer valer a Constituição dirigindo-se ao único poder com tal capacidade e tal competência, que é o Poder Judiciário. Como já foi dito, trata-se de um poder técnico e não político - sua função é preservar a Constituição brasileira".
Ensina a saudosa Professora Lúcia Valle Figueiredo[3], in verbis:
"Nesta Constituição de 1988, o controle jurisdicional viu-se ampliado, com a inclusão da possibilidade de socorro ao Judiciário apenas por ameaça de lesão, conforme já afirmado. Temos, desde a promulgação da Constituição, enfatizado que o poder cautelar do juiz, pós-Constituição de 1988, não depende de legislação infraconstitucional e, ademais disso, e, sobretudo, não pode ser amesquinhado por qualquer lei ordinária, menos ainda por medidas provisórias. Seu berço é constitucional e representa, sem dúvida, uma das cláusulas "pétreas", como comumente denominadas, ou cerne fixo da Constituição. O inciso XXXV do artigo 5º é de clareza exemplar: Qualquer lesão ou ameaça de lesão poderá ser submetida à apreciação do Judiciário. Abrem-se, pois, completamente as portas do Judiciário. Deveras, o controle judicial alargou-se. Se toda e qualquer ameaça pode ser conhecida pelo Judiciário, as medidas acautelatórias defluem diretamente do Texto Constitucional, como afirmado anteriormente. Autoriza, pois, a afirmação da inconstitucionalidade de legislação infraconstitucional que pretender amesquinhar - como vem ocorrendo - o controle jurisdicional".
Por isso, diante dos argumentos significativos dos doutrinadores acima citados, a velha e cansada tese que o Poder Judiciário não pode penetrar na intimidade do exame do mérito da decisão administrativa em decorrência do princípio da separação de poderes, da conveniência, a utilidade, e a oportunidade, deve ser (re)pensada pelos operadores do direito.
A vedação do exame do mérito administrativo é uma criação do próprio Estado Autoritário. A velha concentração de poder do Estado quanto aos seus súditos.
O Poder Judiciário deve zelar pelo Estado de Direito. Não significa a produção de um ativismo exagerado ou ativismo nato. O exame do mérito deve ser verificado a partir do momento que o gestor provoca um quiasma em um dos princípios constitucionais. Nesse momento, o Poder Judiciário estará para verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize aquele ato.
Neste ponto, colaciono a lição do não menos renomado ADILSON ABREU DALLARI[4]:
"Direito é divergência. Diferentes intérpretes, partindo de diferentes premissas, podem chegar a diferentes conclusões. A doutrina já avançou o suficiente para perceber que os textos legais comportam uma pluralidade de interpretações. Cabe ao intérprete, diante do caso concreto, buscar a interpretação mais adequada à salvaguarda do interesse público, valendo-se, para isso, da interpretação sistemática, partindo dos princípios jurídicos para chegar à solução do caso concreto:
"Destarte, assumindo uma ótica ampliativa e mais bem equipada, a interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos" (FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 54).
(...)
Interpretar os textos jurídicos, para aferir o real significado de seus mandamentos, não é um fim em si e nem uma atividade lúdica. O trabalho do intérprete é instrumental ou, pelo menos deve estar voltado para a busca da solução mais adequada e mais justa dos problemas suscitados.
Afaste-se o intérprete sério e realmente preocupado com a realização da Justiça segundo a Constituição, daqueles que, conforme destaca José Roberto Dromi (Derecho administrativo. 4. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. p. 35), entendem o sistema jurídico como uma máquina de impedir, orientada pelo código do fracasso, cujos mandamentos são: art. 1º - não pode; art. 2° - no caso de dúvida, abstenha-se; art. 3° - se é urgente, espere; art. 4° - sempre é mais prudente não fazer coisa alguma.
Sem ousar, o direito não evolui. Mas ousar não é agir irresponsavelmente; é, sim, procurar extrair do sistema jurídico o máximo de seu conteúdo, como fundamento para a concretização de seus princípios mais importantes, de maior hierarquia, que estão muito acima de meras normas isoladas." (grifei)
Evidente que não se trata de violar o dogma da separação de poderes. A formulação teórica examinada por Aristóteles, Locke, Rousseau e Kant, com a feição decisiva de Montesquieu, em sua clássica obra de L´espirit des lois, deve continuar.
Cito Fabrício Motta[5]:
"O princípio da separação, em suas origens, foi, talvez, o mais sedutor, magnetizando os construtores da liberdade contemporânea e servindo de inspiração e paradigma a todos os textos de lei Fundamental, como garantia suprema contra as invasões do arbítrio nas esferas da liberdade política".
Essa assertiva casa com a importância da Revolução Francesa, na época de sua adoção inicial, através do artigo 16, de 26 de agosto de 1789: "Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem determina a separação de poderes, não tem Constituição".
O importante teórico já citado inicialmente, JOHN LOCKE, já externava uma preocupação quanto à concentração de poderes e dizia "(...) seria provocar uma tentação demasiado forte para a fragilidade humana, sujeita à ambição, confiar aos que já têm o poder de fazer leis o poder de as executar. Ficariam então, em condições de se dispensarem de obedecer às leis que fazem e em condições de redigi-las e de aplicá-las apenas em função dos seus interesses".
Continua Fabrício Motta[6]:
"O controle do exercício de poder político é o principal alvo da concepção em tela. Cada poder corresponde a um limite ao exercício das atividades do outro, compondo o teoricamente harmonioso conjunto de freios e contrapesos (checks and balances), destinado a proteger o cidadão da tirania que representaria a junção dessas funções em uma só autoridade. Nesse sentido, com fundamento na sempre invocada formulação de Montesquieu, um Estado é livre quando nele o poder limita o poder, visto que a condição para o estabelecimento do respeito às leis e da segurança dos cidadãos é a de que nenhum poder seja ilimitado. A ideia de consenso social, desta maneira, assenta-se no equilíbrio de forças, ou na paz estabelecida pela ação e reação dos grupos sociais."
É significativo o entendimento de Norberto Bobbio[7]:
"(...) Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são partes integrantes todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exercício ilegal do poder".
Na ADIn n.º 975-3[8], o Supremo Tribunal Federal entendeu que "As recíprocas interferências dos poderes do Estado, uns nos outros, desde que ocorrentes nas hipóteses constitucionalmente autorizadas, não provocam a ruptura do sistema".
Em outra oportunidade o Min. Marco Aurélio, no RE nº 131661, inverbis:
"(...) Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excesso ou desvios ao decidir, competindo ao judiciário a glosa cabível".
O intérprete atual continua com a visão distorcida de que o exame do mérito administrativo não pode ser visualizado pelo Poder Judiciário. Deve-se rejeitar essa assertiva. Digo até este dogma. A nova visão de Direito Público exige uma interpretação pospositivista. Essa nova linha de raciocínio quebra estruturas turvas e autoritárias dos administradores. A jurisprudência precisa de uma oxigenação. E esse novo respirar encontrará dentro da Administração Pública a eficiência e resultados de novíssimas relações entre sociedade e Estado. Em resumo: uma nova conceituação de Direito e uma nova interpretação constitucional do Direito Administrativo.
No atual estágio do Direito Administrativo-Constitucional prevalece a exegese diante dos princípios constitucionais. A jurisprudência calcada no autoritarismo estatal soçobrou. Este é o momento de quebrar a lenda de que é vedado ao Poder Judiciário examinar o mérito da decisão administrativa.
IV. Conclusão
Em face do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo, mantendo a decisão agravada, ao menos até julgamento final do recurso pelo órgão colegiado.
Oficie-se ao juízo de primeiro grau para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias, devendo ser-lhe comunicado, no mesmo expediente, sobre o teor desta decisão.
Intimem-se os agravados para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentarem contrarrazões ao recurso, podendo juntar documentos.
Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público junto a esta Corte para que intervenha como de direito, na condição de fiscal da lei, no mesmo prazo.
P. Int. Cumpra-se.
São Luís, 28de março de 2014.
Desembargador Marcelo Carvalho Silva
Relator Substituto
[1] Princípio do Acesso à Justiça - "in Dicionário de Princípios Jurídicos", Coordenação: RICARDO LOBO TORRES, EDUARDO TAKEMI KATAOKA e FLÁVIO GALDINO, Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 20/21.
[2]Conheça a Constituição, pág., 84/85.
[3]Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. Malheiros
[4] In Viabilidade da Transação entre o Poder Público e Particular, Juris Plenum nº 91, novembro de 2006
[5]inFunção Normativa da Administração Pública, pág., 29.
[6]obra cit. pág. 30.
[7]Bobbio, 1994, p.34.
[8]Constituição Federal - Avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, pág., 23.